ISS E CONFLITOS DE COMPETÊNCIA: PARA QUEM PAGAR?

maio 10, 2010

Uma questão que vem sendo discutida nos tribunais, mas ainda sem posicionamento definitivo é a competência para cobrar o Imposto Sobre Serviços (ISS) nos casos em que mais de um município esteja envolvido.

Não raro, uma empresa com domicílio em determinada cidade, presta serviços a tomador em município diverso, gerando dúvidas quanto ao local de recolhimento do tributo.

Esta dúvida surge em decorrência do art. 3º da Lei Complementar  nº 116/2003, que prevê que, regra geral, o “serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”. As exceções estão previstas nos incisos daquele mesmo artigo, autorizando que a cobrança seja feita no local da prestação (por exemplo, limpeza, edificações, demolições).

Por outro lado,  os tributos em geral são efetivamente devidos com o denominado “fato gerador”, ou seja, com a ocorrência do ato ou fato descrito na lei, autorizador da cobrança.

Assim, uma vez ocorrido o fato gerador em município diverso ao estabelecimento ou domicílio do prestador, há fundamento para questionar: qual Município tem legitimidade para cobrar o ISS?

Referida indagação, porém, enquanto não definida pelos Tribunais, acaba, muitas vezes,  causando aos contribuintes prestadores de serviço a cobrança de ISS em ambos os Municípios, pelo mesmo  fato gerador. É a bitributação.

Alguns municípios editaram leis para minimizar o problema (como São Paulo, que editou a Lei 14.042/2005, que determinou o cadastramento de prestadores de outros municípios como condicionante à não cobrança). Mas é fato que tal providência não sanou inúmeros conflitos que acabam prejudicando a empresa prestadora de serviços.

É o caso, por exemplo, das empresas de software sob encomenda e de outros serviços relacionados à informática.

Diversas empresas do ramo, domiciliadas, por exemplo, no Município “A”, ao prestarem serviços no município “B”, correm o risco de sofrerem a imposição do ISS em ambos, dependendo da legislação local.

De fato, o artigo 3ª da Lei complementar nº 116/03, quando prevê as hipóteses em que o serviço será tributado no local da prestação, não incluiu os serviços de informática e congêneres.

Assim, de acordo com a indigitada lei complementar, o ISS deveria ser pago no domicílio do prestador de serviços,  embora tenha realizado todo o serviço (planejamento, preparação e realização) em outro Município.

Algumas empresas, no entanto, precisaram ingressar com ações judiciais para questionar tal regra, em decorrência da bitributação.

Muitos Municípios reivindicam o direito de cobrar o ISS de empresas de fora, sob o argumento de que o fato gerador ocorreu dentro de seu território, o que autorizaria a cobrança.

Embora a tese tenha fundamento jurídico e seja aceita por alguns doutrinadores, é fato que a Lei Complementar nº 116/2005, em seu artigo 3º prevê que, regra geral, é o estabelecimento  da empresa determina o local da incidência do tributo.

Por estabelecimento deve ser entender o local em que o “contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas[i].

Caso não haja no Município de prestação do serviço um estabelecimento do prestador, deverá ser considerado o seu domicílio. É o disposto na legislação sobre ISS e que entendimento que vem sendo seguido em muitos julgamentos.

Embora ainda a questão não esteja pacificada nos Tribunais, é importante que o contribuinte fique atento para evitar que seja tributado em duplicidade pelo mesmo fato gerador, sendo vítima conflitos de competência entre Municípios de legislações confrontantes.

Nestes casos, o contribuinte de ISS que enfrenta a bitributação em relações intermunicipais tem como mais certeira alternativa o amparo no Poder Judiciário, seja para evitar a cobrança, seja para receber de volta o valor já recolhido.


[i] AgRg no Ag 903.224/MG, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 307.

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11 Responses to “ISS E CONFLITOS DE COMPETÊNCIA: PARA QUEM PAGAR?”

  1. Marco Antonio Diz:

    E no caso de empresa uniprofissional, que recolhe o imposto compulsoriamente todo o mês, no município onde está estabelecida? Mesmo se o serviço prestado se enquadrar nas exceções do fato gerador ser o local da prestação do serviço, esse contribuinte já estará pagando o ISS ao município de origem. Como evitar a retenção do ISS caso o contratante seja o próprio município?


    • Prezado Marcos,
      Numa análise limitada às informações prestadas, se a atividade da empresa estiver dentro das exceções previstas na lei do ISS e tiver cumprido todas as obrigações acessórias de ambos os municípios (por exemplo cadastro da empresa como prestadora de serviços, com domicílio em outra cidade) não pode haver a bitributação. A empresa poderá verificar junto à Prefeitura de domicílio as formalidades para a apresentação de requerimento para evitar a tributação, considerando que você é exceção.
      Caso o pedido administrativo seja indeferido, a questão deverá ser discutida em ação judicial,
      Em caso de dúvidas, agende uma reunião e teremos prazer em recebê-lo.

      Atenciosamente,
      JK Advogados.


  2. URGÊNTE!
    Caros Doutores! prazer no comento a todos…tenho uma d´´uvida, se possivel alguém responder agradeço…assim, empresa ME, comercio/varejo…vende cestas básica em outro município, ja sai com destino e notas emitidas para o cliente, e em algumas circuntâncias, leva consigo o bloco de notas e emite no local…por sua vez aquela prefeitura,,,esta cobrando uma taxa para a liberação de alvará…Pergunto mesmo com a emissão da NF, poderia a prefeitura esta cobrando este tributo…não especificado…qual a base legal para tanto…Abraço!

    Att
    Arnaldo


    • Prezado Arnaldo,

      Pela sua breve descrição dos fatos e, considerando que sua empresa NÃO possui sede do município que está cobrando a taxa de funcionamento, aparentementemente a cobrança é ilegal.
      No entanto, é necessário ter ciência da legislação municipal e, se for o caso, questioná-la perante o Judiciário.
      Ainda, é pertinente que seja avaliada o procedimento de envio das mercadorias, em especial o procedimento contábil que está sendo utilizado pela empresa, principalmente a emissão de nota fiscal.

      Ressaltamos que sem a vista de qualquer documento e sem aprofundamento dos fatos, qualquer posicionamento jurídico fica dificultado.

      Caso tenha interesse, entre em contato conosco e agende uma visita em nosso escritório.

      Att.

      Jantsch e Kanomata Advogados.

  3. José Bella Filho Diz:

    Prezado Srs, tenho dúvida como compensar ou resgatar iss pago duplamente; ie bi tributado. É neste espaço que devo relatar o fato ocorrido com mais detalhes????


    • Prezado Senhor José, bom dia!

      Obrigada por acompanhar nosso blog.
      Como a bitributação do ISS demanda a verificação mais aprofundada do caso, eis que envolve a análise do serviço prestado, da forma, dos municípios envolvidos e suas respectivas legislações, eu sugiro que o senhor agende uma consulta conosco.
      A primeira consulta, para esclarecimentos e exposição do problema não é cobrada. A partir da sua exposição mais detalhada é que teremos condições de nos posicionarmos de forma mais adequada e correta. Assim, caso tenha interesse, nossos telefones são: 11-3522-9489 e 3045-8986.
      Obrigada.

  4. Marcela Cerutti Diz:

    Trabalho numa Construtora que presta serviços de construção civil para entes públicos. Pagamos o ISS em todas as medições feitas, mas o cálculo nas medições é de 5% de ISS sobre o valor total da nota, que inclui mão de obra e os materiais, na verdade deveria incidir somente no valor da mão de obra já que o ISS é um imposto cobrado sobre serviço. Tal cobrança diga-se ser indevida?


    • Prezada Marcela,
      em análise baseada nas breves informações fornecidas, a cobrança do ISS está sendo realizada sobre valores que não são base de cálculo daquele imposto. Para melhores esclarecimentos, entre em contato conosco e agende uma reunião para que nosso escritório possa fornecer um parecer mais detalhado. Nossos contatos: (11) 3522-9489 (11) 98366-9973 e adriana.kanomata@jkadvogados.com.br

  5. kellycbz@hotmail.com Diz:

    Bom Dia!

    Tenho uma empresa que foi retido iss em São Paulo, por não ter cadastro de outros municípios, fiz o cadastro, você saberia me informar se consigo reaver o valor que foi retido indevidamente , já que paguei o iss na minha cidade também


    • Prezada Kelly, boa tarde! De acordo com as breves informações fornecidas, a priori, o contribuinte não consegue a devolução do ISS e acaba sendo vítima da tributação nas duas cidades. O cadastro posterior ao fato gerador do imposto não dá o direito à restituição. Em alguns casos muito específicos o contribuinte pode requerer a devolução, mas apenas no judiciário.
      Para melhores esclarecimentos, entre em contato conosco e agende uma reunião para que nosso escritório possa fornecer um parecer mais detalhado. Nossos novos contatos: (11) 5185-2807 (11) 3522-9489.


  6. Prezado, boa tarde!

    A questão depende da atividade que sua empresa exerce e do tratamento que a lei local (de Brasília e do Rio de Janeiro) dá ao seu caso.
    De fato, é comum que haja duplicidade ilegal na cobrança do ISS, sendo, nesses casos, necessário propositura de ação para que o tributo seja pago apenas uma vez.

    Qualquer dúvida entre em contato e agende uma reunião.

    Att.

    JK Advogados

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